martes, 6 de noviembre de 2012

Régimen Jurídico de Tratados Internacionales y Convención de Viena


             RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

La definición y el régimen jurídico de los tratados internacionales están formulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23 de mayo de 1969).  Aunque no se aplica a todos los tratados sino solamente a aquellos celebrados por escrito entre dos o más Estados y sus reglas son de carácter supletorio (con la excepción de las disposiciones relativas a las condiciones de validez de los tratados que no se pueden derogar), la Convención de Viena constituye el marco legal clave en materia de formulación, ejecución y extinción de los tratados internacionales.

En su artículo 2, la Convención define el tratado como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera sea su denominación”.  La especificidad de los tratados en comparación con los demás acuerdos internacionales suscritos por los Estados (por ejemplo, declaraciones, actas de conferencias, etc.) radica en el principio “Pacta sunt servanda” formulado en el artículo 26 de la Convención: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe.”  Este principio genera consecuencias en cuanto a las sanciones convencionales o judiciales que se pueden imponer por la no ejecución del tratado.  Además, como corolario del principio “Pacta sunt servanda”, la Convención de Viena estipula que las partes no pueden invocar disposiciones de su derecho nacional como justificación del incumplimiento de un tratado (Art. 27), de manera que cualquiera sea el procedimiento de integración de los tratados dentro del ordenamiento nacional, cada parte debe asegurarse, antes de la ratificación, de que no exista una norma constitucional o legislativa contraria al tratado o que impida su ulterior aplicación.

Como ya se ha mencionado, la mayoría de las disposiciones de la Convención de Viena son supletorias por lo que las partes gozan de una gran “libertad contractual” al formular un tratado.  El derecho internacional es muy flexible, así que cada tratado puede establecer su propio régimen jurídico en cuanto a la resolución de conflictos, los procedimientos de control de la aplicación, etc.  De la misma manera, las partes mismas son las que determinan los compromisos que las van a vincular.  Las únicas cláusulas de la Convención de Viena que en ningún caso se pueden derogar están estipuladas en el capítulo V relativo a las causas de nulidad, extinción y suspensión de los tratados.

Los convenios concluidos por organizaciones internacionales están generalmente regidos por la constitución de dichas organizaciones.  Por ejemplo, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) regula las condiciones de elaboración de los convenios internacionales del trabajo por la Conferencia, y establece que se adoptan por mayoría de dos tercios de los delegados.  Luego de su adopción, un convenio debe ser sometido a las autoridades competentes de los Estados miembros a efecto de su ratificación.

Algunos sistemas legales permiten que ciertos tratados puedan ser aplicados dentro de las Partes Contratantes sin ningún otro procedimiento.  Estos son los llamados “Tratados Auto-ejecutables”.  Otros deben de ser complementados por una norma especial, ya sea por una ley o un decreto ejecutivo, pero también por instrucciones en otra forma, que dan las órdenes necesarias a las autoridades nacionales permitiéndoles aplicar sus disposiciones.  Estos son los llamados “Tratados no Auto-ejecutables”.




Convención de Viena


lunes, 5 de noviembre de 2012

Tratados Internacionales en D.A.


                                    TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados son acuerdos regulados por el Derecho Internacional y concluidos entre estados y entre estados y organizaciones internacionales.  Pueden ser llamados por alguno de numerosos títulos: Convenciones, pactos, acuerdos, protocolos, memorandos de entendimiento, intercambio de cartas.  El nombre no es significante en cuanto a los efectos de los tratados.  El elemento crucial es que los estados involucrados tienen la intención que el documento sea vinculante.  Los tratados generalmente consisten en un preámbulo que explica las motivaciones de las Partes Contratantes pero que no contiene en sí mismo normas obligatorias.  Sin embargo, el preámbulo puede ser particularmente útil para interpretar el tratado.  La parte principal de un tratado incluye normas sustantivas que definen las obligaciones de las Partes, medidas de ejecución, por ejemplo estipulaciones que prevén la celebración de conferencias de las Partes o la creación de un Secretariado Internacional y medidas de cierre relacionadas con la existencia del tratado en sí tales como la entrada en vigencia, adhesión al tratado o enmiendas.  Las estipulaciones específicas relacionadas con detalles técnicos son frecuentemente anexadas a los tratados ambientales, cuyas principales normas se refieren a ellos.  Ellos generalmente contienen listas de substancias o actividades a las cuales aplica el tratado, estándares de contaminación, listado de especies protegidas, pero también pueden proveer descripciones técnicas e incluso medio para la solución de disputas relacionadas con la aplicación del tratado.

Tradicionalmente, los tratados eran negociados y concluidos en conferencias y hospedados por un estado.  Este procedimiento todavía es usado, pero hoy en día casi todos los tratados multilaterales son redactados y adoptados dentro del marco de una organización internacional, tal como las Naciones Unidas, el Consejo de Europa o la Organización de la Unidad Africana.  Los principales actores de las negociaciones son las delegaciones nacionales enviadas por los estados, las cuales hoy en día no solamente incluyen a funcionarios de gobierno sino también a científicos y aún a representantes de organizaciones no–gubernamentales.  Esto es particularmente importante en la negociación de tratados ambientales internacionales.

La negociación se cierra con la adopción de un texto acordado.  Este puede ser un Acta Final que declara la adopción del tratado y agrega reconocimientos, explicaciones, comentarios, y aún declaraciones o planes de acción, la cual no es obligatoria en si misma, a menos que las Partes decidan que ésta debería de imponer obligaciones a sus signatarios.  El texto del tratado en sí es firmado de forma separada por los delegados de los estados quienes han sido delegados para ese efecto por sus gobiernos.  Ciertos tratados pueden ser suscritos no solamente en la sesión de cierre de las negociaciones sino que después, durante determinado período.  Después de este período, las partes no contratantes solamente pueden adherirse o acceder al tratado, siguiendo un procedimiento que generalmente es definido por el tratado mismo y el cual puede incluir condiciones específicas, tales como la aprobación al acceso por los estados que ya son partes del tratado.

El siguiente paso del procedimiento se lleva a cabo en el derecho nacional.  Esta regulado por las Constituciones que pueden prescribir ya sea que algunos tratados pueden ser ratificados por el Jefe de Estado una vez aprobados por el Parlamento nacional o que ciertas categorías de tratados solamente son aprobados por el Jefe de Estado sin ser sometidos al Parlamento o simplemente “aceptados” por el ejecutivo.  En ciertos países esos tratados son llamados “Acuerdos Ejecutivos”.

La ratificación o la aprobación de un tratado es certificada por el gobierno involucrado enviando un “instrumento de ratificación” a la otra Parte Contratante, o para tratados multilaterales, es decir, donde hay más de dos Partes, al gobierno de una de las partes, cada vez más frecuente, el secretariado de la organización internacional (ONU, Consejo de Europa, OAU, OEA, etc.) que es llamada “Depositario”.  El depositario centraliza las comunicaciones relacionadas con los actos que se refieren al tratado, tales como la adhesión, reservas, entrada en vigencia, modificaciones, etc. Y envía información sobre ello a todas las partes contratantes.

La fecha de la entrada en vigencia del tratado es generalmente determinada por el tratado mismo.  Este necesita generalmente un período determinado después del depósito de los instrumentos de ratificación, o cuando las Partes contratantes son numerosas, por un número determinado de ellas. 

El artículo 102 de la Carta de la ONU introdujo una etapa suplementaria en el procedimiento de conclusión de los tratados.  Cada tratado suscrito por cualquier Miembro de la ONU deberá ser registrado tan pronto como sea posible ante el Secretariado de la ONU y publicado por éste.  Dirigido originalmente a la prevención de la conclusión de tratados secretos, esta estipulación permite que se conozcan los tratados existentes.

Una de las normas básicas del derecho internacional es que los tratados son obligatorios para las Partes Contratantes quienes deben cumplirlos de buena fe.  No son obligatorios para otros estados u organizaciones.  Sin embargo, los tratados pueden producir efectos para estados que no son parte de los mismos.

Por ejemplo, el Artículo 14 de la Convención que Prohíbe la Importación a África y Controla el Movimiento Transfronterizo y Manejo de Desechos Peligrosos dentro de África, estipula que:

“Todas las partes deberán ejecutar medidas legales, administrativas y otras medidas dentro del área de su jurisdicción para prohibir la importación de todos los desechos peligrosos, por cualquier motivo, hacia el África de Partes No Contratantes”.

Algunos sistemas legales permiten que ciertos tratados puedan ser aplicados dentro de las Partes Contratantes sin ningún otro procedimiento.  Estos son los llamados “Tratados Auto-ejecutables”.  Otros deben de ser complementados por una norma especial, ya sea por una ley o un decreto ejecutivo, pero también por instrucciones en otra forma, que dan las órdenes necesarias a las autoridades nacionales permitiéndoles aplicar sus disposiciones.  Estos son los llamados “Tratados no Auto-ejecutables”.  Los tratados mismos pueden indicar la necesidad de acciones posteriores.  Un buen ejemplo de ello es la Convención para la Prevención de la Contaminación por Naves (MARPOL) de 1973, cuyo artículo 4 estipula que cualquier violación de los requerimientos de la convención deberá ser prohibida y sancionada por legislación emitida por la autoridad de la nave, que es el Estado cuya bandera porta la Nave en cuestión.

El derecho ambiental internacional en la actualidad solamente consta de normas creadas en forma de tratados.  Muchos tratados enuncian esas normas, su número puede ser estimado en más de 700.  Por lo menos 250 de ellos se dedican por completo a la protección ambiental, mientras otros solamente contienen algunas o muchas estipulaciones relacionadas con el medio ambiente.  Sin embargo, estas normas pueden ser importantes.  Un gran número de tratados concernientes a las aguas fronterizas, que en su mayor parte son bilaterales o adoptados por Estados que comparten un río o una cuenca hidrográfica, contienen una o algunas estipulaciones sobre la contaminación del agua.

Entre las importantes convenciones internacionales con alcance mundial podemos mencionar, como ejemplo, la Convención de la ONU sobre Derecho del Mar que contiene toda una parte sobre la contaminación marina y una serie de artículos sobre otros asuntos ambientales.  En el Tratado sobre Principios que Rigen las Actividades de los Estados en la Exploración y Uso del Espacio Exterior, Incluyendo la Luna y Otros cuerpos Celestes de 1967, solamente su Artículo IX está relacionado con el medio ambiente, por cuanto trata de proteger la tierra de contaminación proveniente del espacio exterior, y a su vez nuestro espacio de la contaminación.  El Acuerdo de Marrakesh del 15 de abril de 1994 que establece la Organización Mundial de Comercio solamente habla de asuntos ambientales en su preámbulo, explicando la motivación de las Partes Contratantes.  De acuerdo a ello, las Partes reconocen “el uso óptimo de los recursos mundiales de acuerdo con los objetivos del desarrollo sostenible, procurando proteger y preservar el medio ambiente y mejorando los medios para lograrlo”.  El Acuerdo de Marrakesh también incluía una decisión sobre el comercio de servicios y el medio ambiente que debería llevar a la elaboración de una política específica en este campo.

Una gran variedad se puede observar en la cobertura geográfica de los tratados ambientales.  Algunos instrumentos son globales y contienen normas que regulan a toda la comunidad internacional.  Por ejemplo, los problemas globales se abordan en las Convenciones de Londres de 1972 y 1973 relacionadas con la contaminación de los mares y en la Convención de Washington que Regula el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de 1973.  Sin embargo, parcial o totalmente, la mayoría de los tratados internacionales ambientales tienen una cobertura regional.  La Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas ha adoptado acuerdos importantes relacionados con el manejo y protección de los recursos acuáticos y la contaminación transfronteriza de largo alcance, mientras que una serie de tratados relacionados con la protección del mar en diferentes partes del mundo (el Mediterráneo, el Caribe, el Mar Negro, el Golfo, el Mar Rojo, etc.) fueron redactados con la ayuda del Programa para el Medio Ambiente de la ONU, un órgano subsidiario de la Asamblea General de la ONU.  Hoy se puede decir que el marco de la legislación internacional con un alcance mundial ha sido establecido para dos de los aspectos tradicionales del medio ambiente: el mar, con la Convención del Derecho del Mar de Montego Bay de 1982 y los recursos vivos de la naturaleza con la Convención sobre la Diversidad Biológica de 1992.  En ambos casos se puede considerar que los tratados internacionales preexistentes, sea en el nivel global o regional, están integrados en sistemas generales.

La tarea que resta para desarrollar un tratado marco general sobre la protección del medio ambiente global que podría codificar las normas y reglas ambientales generalmente aceptada, sea que están contenidas en tratados multilaterales con un alcance general.  A lo largo de la década pasada, la Unión Mundial para la Conservación de la Naturaleza (UICN) ha  elaborado un Proyecto de Pacto sobre el Medio Ambiente y Desarrollo que sería sometido en cierto momento a la Asamblea General de la ONU.

Este desarrollo también ilustra una nueva tendencia en las técnicas del derecho internacional que es particularmente importante para el derecho ambiental internacional, esta es la técnica de las “Convenciones Marco” que significa que una convención se adopta con un alcance general, proclamando principios básicos sobre los cuales se pueden llegar al consenso.  Al mismo tiempo, las partes prevén la elaboración de otros acuerdos, llamados protocolos adicionales los cuales contienen obligaciones más detalladas.  Este método fue originalmente usado en tratados regionales para la protección de diferentes mares, comenzando en 1976 con la Convención para la Protección del Mar Mediterráneo de la Contaminación.  La Convención establece los principios básicos que deben ser aplicados por las Partes Contratantes.  Las regulaciones detalladas se incluyen posteriormente en protocolos adicionales, algunos de los cuales son suscritos al mismo tiempo que el instrumento principal.  Otros son elaborados posteriormente. A pesar de que  todas las Partes del instrumento principal no necesariamente son Partes en todos los protocolos, se puede hablar de un sistema de tratados.

Los procedimientos para los tratados marco se generalizó comenzando con la Convención de Ginebra sobre la Contaminación Aérea Transfronteriza de Largo Alcance.  Esta convención demostró que generalmente era más fácil alcanzar consenso sobre la necesidad de principios para la acción que debería seguirse que alcanzar consenso en los detalles de la acción misma la cual tenía un fuerte carácter técnico e involucraba algunas veces pesadas consecuencias económicas para las Partes Contratantes.  La Convención creó una estructura legal para posteriores negociaciones en las cuales los científicos, los representantes de los intereses económicos y de la opinión pública pudieran ser involucrados.  La negociación continua que es una parte inherente de los tratados marco esta particularmente bien adaptada para tomar en cuenta el desarrollo progresivo en nuestro conocimiento del medio ambiente y en nuestro enfoque de los problemas que presenten los requerimientos de la protección ambiental.

La experiencia adquirida durante treinta años en el campo de los tratados ambientales internacionales muestra que tales tratados necesitan de estructuras e instituciones internacionales específicas para asegurar su buen funcionamiento y para facilitar su adaptación a nuevas situaciones así como su desarrollo, principalmente en el caso de los tratados marco.  La solución más comúnmente aceptada es la creación, por el tratado involucrado, de una Conferencia de las Partes que se reúna con determinados intervalos y que es apoyada por un Secretariado permanente.  Estas soluciones que son características de los tratados ambientales internacionales, son relativamente nuevas en el derecho internacional.

                 
                                    

Fuentes del D.A Internacional


        FUENTES DEL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL

El término “fuentes del derecho” puede significar dos cosas diferentes.  Por un lado puede significar las instituciones que crean las normas legales, tales como los Parlamentos o Congresos dentro de los estados que adoptan las leyes, o los gobiernos que representan a los estados en el área internacional que pueden concluir tratados internacionales.  Por otro lado como las “fuentes del derecho” se puede entender en el sentido formal, los textos o los instrumentos en los cuales se pueden encontrar normas legales, tales como las leyes, decretos ejecutivos dentro de los estados y tratados, derecho consuetudinario, los principios generales, las decisiones judiciales y la doctrina en el campo internacional.

La lista de las fuentes del derecho internacional, que corresponde al derecho internacional tal y como se practicaba, hablando aproximadamente, hasta el final de la Segunda Guerra Mundial está inserta en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, redactado en los años veinte y reproducido en 1945 en un anexo a la Carta de la ONU.  Desde esa época, las instituciones internacionales se han desarrollado y de forma regular producen muchos textos.  Estos textos también son llamados “Derecho Suave” en el entendido que los tratados internacionales y las normas consuetudinarias constituyen el “Derecho Duro” por su carácter obligatorio.  Sin embargo el “Derecho Suave” puede tener una influencia importante en la vida internacional, porque los estados pueden aceptar aplicarlo, considerando que este expresa el consenso o normas que deberían dirigir su conducta.  Tal aceptación, y el cumplimiento de forma regular con normas no obligatorias, pueden llevar a la creación del derecho consuetudinario, el cual entonces se vuelve obligatorio.  Una de las preguntas más difíciles en el derecho internacional contemporáneo y especialmente en el derecho ambiental internacional es el encontrar el punto en el cual el “derecho suave” se vuelve derecho consuetudinario, el cual es “Derecho Duro”.

En este punto, la doctrina y los escritos de autoridades en la materia (que son designados por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como fuentes subsidiarias del derecho internacional) tiene un papel específico que jugar.  Abogados académicos reconocidos son ampliamente utilizados en grupos internacionales de expertos para asesorar a los gobiernos y ellos asesoran a los gobiernos nacionales, de este modo influenciando el proceso de creación del derecho.  Haciendo esto ellos pueden contribuir a desarrollar más los principios y normas existentes e introducirlos en proyectos de declaraciones o proyectos de tratados.

                



Autonomia del D.A. y su diferencia con el Derecho Ecologico


                                           AUTONOMÍA DEL DERECHO AMBIENTAL

     Guillermo J Cano, en la Revista de “Derecho, Política y Administración”, citado por Huitz Ayala, explica que:

     “…a nivel doctrinal, existe aún un debate pendiente: el de si el Derecho Ambiental tiene autonomía científica.  Me parece que éste es un problema más semántico y coyuntural que real.  El Derecho, como ciencia, es uno solo y todas sus diversas ramas inter-dependen y se toman prestados vastos temas, en los que a menudo se superponen.  Por motivos didácticos o burocráticos se le divide en ramas, cuya autonomía es defendida con calor, a veces inspirado en la defensa de intereses de los responsables de aplicar leyes, o de privilegios personales o de las respectivas cátedras”.

Por otra parte y ya desde un punto de vista distinto al expresado anteriormente, y partiendo de la comprensión del concepto de autonomía, como la cualidad de identidad, riqueza y fuerza que tiene una disciplina jurídica de enmarcar y desarrollar su propio contenido y área de investigación científica, tanto doctrinal como legal, de una manera distinta, (pero no totalmente independiente), de las otras ramas del derecho, se puede afirmar, que el Derecho Ambiental, por sus particulares objetivos, principios, características, instituciones y contenidos, emerge, en consecuencia, como una disciplina jurídica provista de una particular y clara autonomía científica.

       

              DIFERENCIA ENTRE DERECHO AMBIENTAL Y DERECHO ECOLÓGICO.

Para el profesor Valenzuela Fuenzalida, el derecho del entorno, como él le llama, se encuentra constituido por el conjunto de normas jurídicas cuya vigencia práctica deviene o es susceptible de devenir en efectos ambientales estimables, beneficiosos o perjudiciales, sea o no que la motivación de dichas normas haya reconocido una inspiración asentada en consideraciones ecológicas.

     Es decir, se atiene a los efectos de las normas y, de ahí, concluye que todos los contenidos jurídicos normativos o extra-normativos portadores de una dimensión ambiental estimable deben ser congregados en una misma asignatura (Derecho Ambiental), de tal manera que los estudiantes puedan lograr una impresión integrada, lo más aproximada posible, de la dimensión jurídica integral del problema ecológico.

     El Rector Martín Mateo niega la sinonimia entre Derecho Ambiental y Derecho Ecológico, poniendo, por ejemplo, el caso del derecho de familia que, a través de sus consecuencias demográficas, puede tener efectos ecológicos, pero al que no se considera incluido en el Derecho Ambiental.

     De acuerdo con lo anterior, se infiere que no es posible denominar a ésta nueva disciplina jurídica como derecho ecológico, pues, si bien es cierto su finalidad es la de proteger los aspectos relacionados con la naturaleza, su contenido es mucho más amplio y se refiere al bienestar o calidad de vida del individuo sobre el planeta.  Por ello desarrolla regulaciones normativas ajenas a cuestiones puramente ecológicas, para referirse a problemáticas ambientales artificiales, es decir producidas por el mismo hombre, y que van de la mano con el nivel de desarrollo científico y tecnológico logrado en un momento dado. Por ejemplo, en los aspectos relativos a la contaminación audial, visual, desechos sólidos, radiaciones ionizantes, energía nuclear, rayos x, etc.

     

Características del D.A.



                                CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL

1.   INTRADISCIPLINARIO

                     El Derecho Ambiental es un derecho intradisciplinario y novísimo, que, con el paso del tiempo, ha ido demostrando la validez de sus fundamentos y principios, hasta el punto de ser conocido como una disciplina autónoma.  Sin embargo, su autonomía no excluye de ningún modo su relación con las otras ramas del derecho, pues existe entre ella y las demás una interrelación, primaria y dinámica, en donde mucho de sus elementos o supuestos normativos se encuentran localizados en cuerpos legislativos tradicionales como el derecho civil, penal, trabajo, etc.

2.   TRANSDICIPLINARIO

                           El Derecho Ambiental es un derecho transdisciplinario.  La mayoría de los cuerpos normativos tradicionales del derecho han tenido como fuentes reales, los variados fenómenos de orden social o económico que se producen en un período o momento determinado.  En el caso del Derecho Ambiental, no es suficiente tomar en cuenta los anteriores factores, puesto que esta disciplina jurídica exige el aporte o la interacción de otras materias científicas que sean capaces de orientarle e ilustrarle en el proceso de comprensión del fenómeno ambiental, con el objeto de contar con los elementos verídicos que habrán de servirle de fundamento para la creación o reforma de nuevas normas o reglamentaciones de carácter ambiental.

3.   DINÁMICO

                           El derecho Ambiental es un derecho dinámico.  La constante evolución de las ciencias y tecnologías y su puesta en práctica, en ocasiones tienden a desembocar en una acción y efectos contaminantes o de deterioro del medio ambiente, situaciones éstas que obligan a realizar una mayor y actualizada labor legislativa o reglamentaria ambiental, con el fin de contrarrestar o prevenir sus efectos negativos.

                        El constante desarrollo de los ordenamientos legislativos ambientales, con frecuencia es motivo de revisión y/o ampliación de sus ámbitos de aplicación espacial interna y de manera especial en el campo internacional, por la importancia que el Derecho Ambiental tiene con respecto a los intereses de los diferentes estados que conforman la comunidad internacional.

                           El desarrollo, interrelación e interés, por su aplicación y vigencia en la mayoría de los países del mundo, es también una muestra notoria del dinamismo del Derecho Ambiental.


4.   INNOVADOR Y SOLIDARIO

                          Es un derecho innovador y solidario, pues la visión predominante del antropocentrismo cultural, tiende a ceder su lugar, ya que por razones económicas, éticas o de simple sobrevivencia, ante la orientación y la fuerza del emergente principio del biocentrismo, que rechaza la idea de concebir al hombre como un ser desarraigado e inmune a la suerte del ente naturaleza, sino antes bien, comprende que, necesita de ella para poder sobrevivir y en consecuencia los valores tutelados por la ciencia del Derecho y su objeto se extienden a un nuevo tipo de modalidad biológica y no biológica (entorno), reconociendo, tácitamente, el valor intrínseco de la naturaleza como una entidad que debe ser protegida y por consiguiente ser motivo de regulación jurídica.

                          Una rama del derecho se distingue de otras disciplinas jurídicas por la existencia de una serie de elementos que le son propios, específicos y distintos de aquellos que caracterizan el desarrollo de otras materias normativas y doctrinales

5.   DISPERSIÓN NORMATIVA:

Existencia de profusa cantidad de instrumentos jurídicos (convenios, tratados, acuerdos, recomendaciones, declaraciones, informes, resoluciones) que tienen por efecto crear la sensación de gran protección, seguridad y actividad jurídica ambiental, cuando la realidad demuestra que persiste una gran desorientación en cuanto a la efectiva aplicación se trata.

6.      ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
INTERNACIONAL    IRRELEVANTE:

El Derecho Ambiental Internacional se ve privado de acceso a la jurisdicción como consecuencia de la dispersión normativa. Se utiliza para dirimir las controversias el Arbitraje, que consisten en arreglos amistosos o simples regateos en torno a la cuantía de las indemnizaciones, transformando en ilusorios los derechos de la comunidad internacional a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza consagrado en el Principio 1 de la Declaración de Río. El Acceso a la Corte Internacional de Justicia de La Haya, u órganos regionales equivalentes, es prácticamente nulo.

7.   AUSENCIA Y DESAPARICIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES:

Cuando suceden hechos con clara negligencia, decisiones u opciones equivocadas que generarían responsabilidades, son tratadas como supuestas catástrofes naturales. La existencia de más de 152 instrumentos internacionales para la protección del ambiente es el resultado de la cantidad de daños y violaciones que se producen en el ámbito internacional al Ambiente, sin embargo, la inexistencia de un órgano internacional específico para dirimir las controversias encuentra enormes obstáculos en establecer responsabilidad internacional de los sujetos del DIPC.

8.   FUNCIONALISMO ORGÁNICO:

 Los instrumentos internacionales para la protección del Ambiente presuponen que las instituciones deben ser creadas en función de las necesidades que se pretende satisfacer en forma conjunta, en consecuencia, cualquier incumplimiento de esas disposiciones resulta imposible de resolver por inexistencia del organismo que atienda las disputas, sino a través de negociación interestatal como el Arbitraje.

9.   LA REGLA DEL CONSENSO EN LA GENERACIÓN DEL "DERECHO BLANDO" (SOFT LAW):

 Este derecho blando consiste en la constitución de un compromiso más político que jurídico que emana de los instrumentos internacionales para la protección del ambiente. Esta característica de los instrumentos internacionales ambientales posee la particularidad de adoptar compromisos políticos sobre las conductas futuras, que tiene una gran importancia en el proceso de formación de normas jurídicas tendientes a remover conductas que antes la comunidad internacional no aceptaba. La regla del Consenso para adoptar textos de derecho ambiental internacional es un hallazgo válido de la diplomacia multilateral, consiste en un entendimiento que se alcanza sin que ninguno de los participantes considere que necesita oponerse al Acuerdo para proteger su interés, sin que ello signifique una adhesión absoluta de todos y cada uno de los participantes. Esta forma de asentimiento es conocida generalmente con la frase "podría vivir con ese texto" ("Evolución Reciente del Derecho Ambiental Internacional" Estrada Hoyuela y Cevallos de Sisto, A-Z Editora, Buenos Aires, 1993).

10. CARÁCTER PREVENTIVO:

 Los objetivos del Derecho Ambiental Internacional son fundamentalmente preventivos. En el Derecho Ambiental la coacción a posteriori resulta particularmente ineficaz. La represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará daños, en muchos casos ya irreparables.

11. CARÁCTER SISTÉMICO:

Las disposiciones y normas internacionales en general están al servicio de la regulación de los diferentes elementos y procesos naturales que componen el ambiente natural y humano. La regulación de conductas internacionales no se realiza aisladamente, sino teniendo en cuenta el comportamiento de los elementos naturales y las interacciones determinadas en ellos como consecuencia de la actividad


                          
                       

Fuentes Reales del D.A.


                                                 FUENTES REALES DEL DERECHO AMBIENTAL

Para Jesús Toral Moreno “Entendemos como fuentes reales del Derecho a todos los fenómenos que concurren en mayor o menor medida, a la producción de la norma jurídica y que determinan en mayor o menor grado, el contenido de la misma”.

El Derecho Ambiental no es la excepción con respecto a las demás disciplinas jurídicas, la existencia de un conjunto normativo o un tipo de legislación particular, obedece a la necesidad de reglar aquellas manifestaciones de conducta que por su presencia en el medio son causantes de efectos negativos o bien positivos para la sociedad, con lo cual se busca, en el primero de los casos evitar tales comportamientos, por ser de carácter nocivo y en el otro se pretende promoverlos, y todo ello por medio de la emisión de normas jurídicas positivas que una vez revestidas de la fuerza coactiva legítima correspondiente y avalada por el órgano de gobierno respectivo, permiten regular el comportamiento individual y colectivo con el objeto de lograr una sociedad más armónica y acorde con la tutelaridad de los intereses sociales y ambientales propios del bien común.

Se puede señalar que las fuentes reales del Derecho Ambiental se remiten a aquellos hechos de trascendencia social y ecológica que tienen consecuencias sobre el ambiente o entorno humano, como por ejemplo: la problemática ambiental de la contaminación de los recursos naturales, o bien, su degradación o agotamiento;  la necesidad de aplicar una política de desarrollo sostenido en armonía con la necesidad de conservar los recursos naturales; las distintas formas de manifestación del deterioro ambiental dentro del hábitat humano, originado por la actividad urbanística del hombre (ruido, basura, contaminación visual, etc.);  los efectos que se producen en la salud humana, animal y vegetal; el calentamiento del planeta; la progresiva desertización de las tierras cultivables, etc.

Cada uno de estos aspectos o fenómenos es objeto de preocupación para el hombre contemporáneo, y su solución, indiscutiblemente, requiere de un cambio de conducta personal y colectiva que tenga en cuenta, sobre todo, el interés general sobre el particular y, más aún, la protección de los derechos de las futuras generaciones.  Para lograrlo, no es suficiente tener conciencia del mismo; se requiere de un conjunto de normas e instituciones de carácter ambiental, que permitan desarrollar y aplicar una actividad fiscalizadora de los comportamientos individuales y colectivos, que únicamente se pueden lograr a través de la creación de cuerpos legales provistos de un poder coercitivo que persuada el ánimo nocivo de quienes desean obrar en sentido contrario a los intereses ambientales del resto de la sociedad.

Se puede decir, entonces, que son estos factores o hechos sociales, económicos, ecológicos y científicos los que suscitan el aparecimiento del Derecho Ambiental y que son en realidad sus fuentes reales.

En cuanto a cual puede ser el contenido de estas normas jurídicas, se puede señalar que éste diferirá de acuerdo con el interés que se desea tutelar o la problemática particular de cada caso, pudiendo ser éste (el contenido) dentro de los órdenes económico, ecológico, salubridad, político, ético, etc.

                                               

Principios Generales del Derecho Ambiental


                            PRINCIPIOS  GENERALES DEL DERECHO AMBIENTAL


       La importancia de los principios, entendidos éstos como los lineamientos básicos e indispensables para llevar acabo la conformación de una idea o estructura jurídica  determinada, radica en la circunstancia de que éstos tienen como objetivo principal el de servir como punto de referencia para la inspiración, creación o reforma de criterios doctrinales o de normas jurídicas de contenido ambiental.

1.      PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD: 

Este principio tiene sus orígenes en la Comisión Brundtland en la cual se manifiesta que Desarrollo Sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades, es decir que no se trata de mantener intacta la naturaleza sino de controlar su uso.

2.      PRINCIPIO DE GLOBALIDAD:

En su primera etapa la política y la actuación de los países estaban supeditadas a una actuación loca, para resolver problemas puntuales de su entorno local.

Posteriormente se apreció con más claridad que los problemas ambientales continuaban y que por ende era necesario intensificar la cooperación regional e internacional para buscar soluciones a los problemas transfronterizos.

               Últimamente se ha avanzado más aún y en la actualidad se admite que hay problemas de carácter mundial que amenazan gravemente el sistema ambiental de nuestro planeta, tales como: cambio climático, pérdida boscosa y de diversidad biológica, desertificación y sequía, entre otros.

               Las Naciones Unidas han reconocido como era de esperar, en la cumbre de Río “la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra…”, incumbiendo a los Estados velar porque las actividades realizadas en su territorio no causen daños ambientales a otros e incitando a la materialización de “acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial”.

               Este principio lo vemos reflejado en casi todos los Tratados y Convenios Internacionales, por lo que, podríamos afirmar que se trata de un Principio que rige el Derecho Ambiental Internacional.

3.      PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD:

Este principio, luce nítidamente en el Principio 7 de la Declaración de Río donde se afirma que: “Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la tierra.  En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas.  Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen”.

El principio de Solidaridad tiene tres aristas significativas a saber: a) El deber de la cooperación internacional de los países desarrollados para con los países en desarrollo o con economías en transición. b) El deber de informar, en caso de alguna situación relevante. Y  c) La buena vecindad.

4.      PRINCIPIO DE PREVENCIÓN:

Las legislaciones nacionales reflejan este principio, ya que sus normas van dirigidas a adoptar una serie de cautelas que deben aplicarse cuando se trata de iniciar actividades como requisito indispensable para que procedan las autorizaciones ambientales, como permisos, licencias, concesiones, entre otros.  Es parte de la intervención estatal que de forma obligatoria debe ejercerse.

Al caso concreto, el principio de prevención, se expresa en diferentes instrumentos de gestión ambiental, los cuales de forma ejemplificativa, se detallan seguidamente:

a.       La Evaluación Ambiental: sea de naturaleza estratégica, o para obras, actividades, proyectos e  industrias estipuladas.

b.    Las Auditorias Ambientales: para aquellos proyectos, obras, actividades que estén en marcha y que la Administración pública respectiva realiza para verificar si sus acciones son conforme a los límites permisibles, o bien, conforme la legislación vigente, así como, las normas técnicas.

c.     Las labores de Inspección, Monitoreo y/o seguimiento: que la autoridad administrativa realiza sea a petición de parte o de oficio.

d.      El Ordenamiento del Territorio.

e.       La Prevención de la Contaminación.


5.      PRINCIPIO DEL ENFOQUE SISTEMÁTICO DE LA BIOSFERA:

El enfoque sistemático de la biosfera entraña la posibilidad de estudiar el mundo social y legal como un sistema que se regule por normas que permitirían determinar fórmulas de libertad ciudadana y, a la vez, límites específicos del control que esa libertad pueda requerir.  Ello posibilitaría, a la vez, verificar el comportamiento de la biosfera y del derecho que la regula.

6.      PRINCIPIO DE INTERDISCIPLINARIEDAD:

La interdisciplinariedad se constituye en principio general y postula que todas las disciplinas del saber humano deberán asistir a la ciencia ambiental, lo que también debe ocurrir en el campo específico del Derecho, en el cual todas sus ramas deben prestar apoyo al Derecho Ambiental.

7.      PRINCIPIO CONTAMINADOR-PAGADOR:

El autor Pigretti desarrolla el postulado según el cual todo productor de contaminación debe ser el responsable de pagar por las consecuencias de su acción.  En materia ambiental, es el principio contaminador-pagador el cual debe presidir la responsabilidad civil y el sistema de cargas; en este último, consiste no solo en la imposición de tributos, tasas y contribuciones especiales, sino también en exenciones, préstamos, subsidios y asistencia tecnológica.  La incorporación legal de este principio permitirá en algún supuesto que el contaminador preste parte de su ganancia a indemnizar a la naturaleza, sin que pueda transferir tales costos a  los precios.

El principio contaminador-pagador, propio del Derecho Ambiental, al establecer que el contaminador es el obligado, independientemente de la existencia de culpa, a indemnizar o reparar los daños causados al medio ambiente y terceros afectados por su actividad, caracteriza la responsabilidad objetiva del agente.

En verdad, el propietario de una empresa que pueda causar daños al medio ambiente (considerado como un patrimonio público a ser necesariamente asegurado y protegido), asume los “riesgos” que pudieran causar daños a ese patrimonio público.  Si eso ocurriera, el empresario tendrá la responsabilidad de reparar el daño eventualmente causado, asumiendo, de esa forma, la responsabilidad civil objetiva por lo ocurrido.

8.      PRINCIPIO DE GESTIÓN RACIONAL DE MEDIO:

El principio de gestión racional del medio es destacado por el Dr. Pigretti como uno de los esenciales.  Del mismo se originan instituciones como las relacionadas con la actividad productora agraria, minera, petrolera, nuclear, energética y también el consumo alimentario que el hombre realiza y sus condiciones generales de confort.

9.      PRINCIPIO DEL ORDENAMIENTO AMBIENTAL:

El principio del ordenamiento ambiental es básico para el Derecho Ambiental.  En un inicio se desarrolló como una técnica del urbanismo, para luego ampliar su contenido a las leyes de uso y conservación del suelo, planes y programas públicos y, más modernamente, las áreas críticas de contaminación, la zonificación y las reservas de parques y monumentos naturales y culturales.

10.  PRINCIPIO DE CALIDAD DE VIDA:

La noción de calidad de vida es otro de los principios que han adquirido validez generalizada, no bastando, con considerar únicamente la idea de comodidad y buenos servicios.  Se acepta hoy día la noción de vida como integrante del concepto jurídico ambiental.  Esta posición hará posible  incluir como Derecho Ambiental, además de los aspectos relativos a la alimentación, los derechos del consumidor en general y de especialidades medicinales en particular.  Lo mismo con lo referente al valor de los órganos humanos, el derecho del deporte, a la información y a los aspectos culturales.

11.  PRINCIPIO DEL DAÑO AMBIENTAL PERMISIBLE:

Conciliar las actividades del desarrollo con la conservación del ambiente, requiere, para cada país, emplear un criterio pragmático que permita alcanzar los objetivos perseguidos dentro de las limitaciones económicas y de tiempo existentes.  Este criterio flexible le otorga importancia a la aplicación del Principio del Daño Ambiental Permisible.  Este principio de Derecho Ambiental se resume en la posibilidad de tolerar aquellas actividades susceptibles de degradar el ambiente en forma no irreparable y que se consideran necesarias por cuanto reportan beneficios económicos o sociales evidentes, siempre que se tomen las medidas para su limitación o corrección.  Tal principio tiene connotaciones económicas y ecológicas, y no es completamente independiente del que plantea el falso dilema entre desarrollo y medio ambiente: es su consecuencia.  La necesidad de hacer un enfoque realista para poder solventar las dificultades económicas y prácticas, en la búsqueda de la conciliación entre el ambiente y el desarrollo, dan origen a este principio.
           
Es por ello necesario, realizar una previa evaluación de cuales son las incidencias negativas que sobre el medio o entorno pueden ocasionar determinadas actividades de índole industrial, comercial u otra; pues de ello dependerá la conveniencia de su realización o seguimiento, cuidando de no sobrepasar los límites de la tolerancia en cuanto al daño que se pueda producir.  Para tal efecto muchas legislaciones, han instituido una nueva figura de tipo jurídico-técnico, que hace posible una evaluación previa de cualquier actividad que pudiera dañar considerablemente el medio ambiente, y la cual es comúnmente denominada “evaluación del impacto ambiental”, entendiéndose como tal, y de acuerdo a la definición contenida en el proyecto de tratado marco de unificación de la legislación centroamericana denominada “Ley de Protección Ambiental para el Desarrollo Sustentable en Centro América” como “El efecto de degradación que la acción humana produce en un ambiente”.

12.  PRINCIPIO DE  LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA AMBIENTAL:

El principio de la cooperación internacional en materia ambiental, establecida a través de organismos internacionales y las relaciones interestatales, permite reconocer a un conjunto normativo supranacional que constituye un marco de referencia legislativa.  Tal cooperación se presenta como obligatoria y en el futuro ha de adquirir, sin duda, un grado deseable de evolución.


13.  PRINCIPIO DE ÉTICA TRANSGENERACIONAL:

Adicionalmente a los ya citados, debe incluirse dentro de los principios rectores del Derecho Ambiental, el de Ética Transgeneracional.  En referencia a éste, podemos señalar que el Derecho Ambiental se desenvuelve y consolida dentro de un criterio de “solidaridad de la especie”, es decir, que su estudio e interpretación, tanto doctrinario como legal, no se satisface únicamente en una valoración temporal de la realidad que comprende, sino que busca armonizar los intereses de desarrollo y calidad de vida de las generaciones presentes, sin arriesgar o comprometer la oportunidad y niveles de bienestar y progreso de las futuras generaciones.

Lo cual significa, que el Derecho Ambiental fluye y crece dentro de un marco de criterios de ética, justicia y equidad, no únicamente de tipo sincrónica (entre los contemporáneos de la misma generación), sino que también, y lo cual le singulariza y ennoblece, de carácter diacrónica, es decir, con los que aún no han nacido y que por lo tanto no tienen posibilidad alguna para expresarse.

Al respecto de tal principio, éste se ve reflejado en el documento denominado “Declaración de Río” cuando en su principio número tres, afirma:

      “El derecho al desarrollo debe ejercerse de tal necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.”

14.  INTERDEPENDENCIA ECOLÓGICA:

     En un mundo donde la deforestación en un país reduce la riqueza biológica de todo el planeta, en que los productos químicos y las emanaciones de gases tóxicos liberados a la atmósfera en un continente producen cáncer de piel en otro, en que las emisiones de dióxido de carbono aceleran el cambio climático mundial, en donde el consumo desenfrenado de las sociedades opulentas agrava la pobreza de los países menos industrializados, la reorientación de las decisiones a nivel planetario hacia la preservación ecológica y el desarrollo sustentable, deben consensuarse y compartirse, requiriendo esfuerzos adicionales que deben ser soportados por todos, principalmente por los países industrializados (Principios 2, 6 y 25 de la Declaración de Río)

15.  UNIVERSALIDAD:                                                                            

Desde que la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974), estableciera en los arts. 29 y 30, la responsabilidad común para la comunidad internacional sobre los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional, así como los recursos de la zona, considerándolos como patrimonio común de la humanidad, como así también la protección, la preservación y el mejoramiento del ambiente para las generaciones presentes y futuras, luego receptada en la Convención del Mar de Montego Bay (1982), la idea que los bienes naturales no pertenecen a ningún Estado en el sentido de propiedad clásico -que presupone el ejercicio absoluto de esos derechos dentro del ámbito territorial- se esta arraigando como principio universal, estableciendo que la Humanidad como nuevo sujeto de derecho internacional público contemporáneo, posee entre sus atributos el derecho de utilizar los recursos naturales sin poner en peligro la capacidad de servirse de ellos de las generaciones futuras, y el deber de velar por su existencia y permanencia en el tiempo. El Ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la Tierra, porque se deben respetar y obedecer las inmutables leyes naturales, para de esta manera aspirar a la íntegra dignidad humana

16. REGULACIÓN JURÍDICA INTEGRAL:

     Este principio consiste, por un lado, en la armonización y unificación de las legislaciones a nivel internacional, es decir los regímenes jurídicos de los diferentes Estados y regiones del planeta en relación a las normas jurídicas ambientales internacionales destinadas a la prevención, represión, defensa, conservación, mejoramiento y restauración. Y por otro, en la capacidad tanto del legislador como del juez de tener una perspectiva macroscópica e integradora del ambiente, debido a la fragmentariedad de las normas ambientales (Principios 11 y 13 de la Declaración de Río).

17. CONJUNCIÓN:

     Tradicionalmente en el DIP se distingue según como se incorpora el derecho internacional al orden jurídico interno. Estas doctrinas denominadas Monismo y Dualismo, según las cuales para la primera no hay existencia de dos ordenes jurídicos separados y autónomos y para la segunda sí, son hoy superadas por el nuevo desarrollo del Derecho Ambiental Internacional, como se ha establecido por la declaración de Río y la Agenda XXI -el Programa de Acción de la Conferencia de Río' 92-, que constituyen una verdadera constitución ambiental planetaria, con derechos y obligaciones ineludibles para los Estados, y que aún cuando sus normas no se hayan generado como obligatorias y operativas, los propios Estados las han adoptado como compromiso de naturaleza irreversible, sin necesidad de la ulterior incorporación a sus legislaciones, todo ello para cumplir con el poderoso mandato de la CNUMAD (Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, Río' 92), el cual es  poner fin a la degradación del ambiente. De estos textos normativos, surge en el Derecho Ambiental Internacional la convergencia de normas de derecho administrativo, de derecho penal, de derecho procesal, de derecho civil y comercial, pero también de prescripciones de las ciencias naturales, las biológicas, las físicas y las económicas, de allí que el ordenamiento ambiental se caracteriza por ser sistémico.

     El principio de conjunción significa la unión en un mismo orden jurídico, el Ambiental, de la norma internacional y la nacional, debido a que la internacional es cada vez más nacional, es cada vez más local, de aplicación inmediata. La norma ambiental internacional es "ius cogens", una norma imperativa de carácter internacional que no puede ser dejada de lado sino por otra norma de la misma naturaleza (Agenda XXI y Declaración de Río).